摘要：本文剖析了国内公用企业垄断法律规制的几大推行障碍，进而提出排除障碍的有关法律手段。
关键字：公用企业 垄断 法律规制 推行障碍 法律手段


1、国内公用企业垄断法律规制的推行障碍
中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，推行效果却不尽如人意，这主如果由于存在如下几方面的反垄断法律推行的障碍：
（一）公用企业垄断法律规制的规范基础不健全
反垄断需要有好的规范基础，包含法律和政策。第一，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律规范作为行为依据。如前所述，国内到今天尚未颁布《反垄断法》，其他专门性立法也非常不成气候，可谓没办法可依。反垄断依旧停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，很难规范化。若非有《反不正当角逐法》中两个未中垄断要害的条约，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。第二，在对公用企业垄断性环节推行反垄断控制，打造管制规范（如市场准入、价格确定与常见服务等）时，还需要在角逐性环节充分引入角逐。在反垄断规范不完善的状况下，管制规范还具备过渡性质的反垄断功能，如互联网间的互联互通。但根据现代管制规范的最基本的独立性原则，国内的公用企业改革一直没对管制规范的建设给予足够的看重，管制的功能总是与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构到今天没落实，管制体系的不完善，可能导致引入角逐后的市场秩序的混乱。
（二）缺少充分的反垄断预警系统
在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息管理软件提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。如此的信息管理软件是由有关利益群体的建议构成的。决策层及其决策支持系统在拟定和实行公用企业角逐政策时，应当积极主动地听取诸如买家、企业、其他有关行业甚至专家学者的声音。但，国内的实质状况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，一直不想广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大部分人遭到损害。
（三）市民社会发育不好的，买家运动进步不充分
市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整理形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治范围。相对于政治国家，市民社会具备人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具备自组织能力的巨大系统，它自己可以从内部打造起必要的秩序，而不必依赖国家运用强制性力量从外部去打造。其成员都是独立的个体，具备独立人格和自立意识、没有人身倚赖（包含行政性倚赖），彼此间的行为以契约方法规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识可以形成一股不可忽略的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，国内经济体制改革一直在朝着产权的多样化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具备相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但，在以市场失灵为首要条件的自然垄断面前，围绕着“市场”进步起来的市民社会与由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的买家向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所倚赖的行政力量，哪儿还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪儿还能想起为我们的合法权益而战呢？
买家运动是买家自发或有组织地进行的旨在保护自己权益，改变自己地位的社会运动。买家运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内如火如荼起来。轰轰烈烈的买家运动飞速推进了现代买家保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥买家利益的垄断经营者。[1]国内买家组织于二十世纪80年代开始出现，现在，买家运动已经作为一种年代浪潮蓬勃兴起。但，国内买家运动起步较晚，买家的素质常见较低，各级买家组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为买家权益代言人有哪些用途，也还没显示出对于垄断经济力量的威慑力。
2、法律对策
（一）法律规制的原则
其一，垄断经营与自由角逐并举
对于公用企业的垄断经营，并非完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区别，把自然垄断性业务从其他业务中离别出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业进步规模经济和平衡区域经济进步差异的需要，法律应当允许甚至需要政府颁布肯定的地方政策进行市场准入限制，并颁布《反垄断法》等角逐法来规范公用企业的市场行为，预防其滥用优势地位，必要时可以授权肯定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，因为不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不一样的垄断方法和程度，进行不一样的法律调整。但，为了预防垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授与采取特许权形式，并且应当通过市场化的角逐方法来授与特许权，即通过招标方法进行概括角逐，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全方位考察，已经发现特许经营者由紧急违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于角逐性业务，应保障甚至促进多家企业进入企业，积极参与市场角逐。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当角逐、预防垄断、依法征税等管理就够了。经营活动完全由企业依据市场行情和国家政策自行安排。依据不同业务的性质和特征，区别实行不一样的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥角逐机制有哪些用途，同时兼顾规模经济效益，达成角逐活力与规模经济兼容的有效角逐，提升行业经营效率。
其实，区别强自然垄断环节、弱自然垄断环节和角逐性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在国内推行，但推行力度稍嫌欠缺。
2000年9月25日实行的《中国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众互联网基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指借助公共互联网基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网离别、推广竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依靠管道或互联网提供服务的其他行业，如天然气提供，虽然有学者提出区别垄断环节和角逐环节，输配管网从供方离别的建议，但尚未付诸实践。
其二，行业立法与专门立法并举
一方面，针对公用企业各范围的特点，通过拟定电信法、公路法、修改健全电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务水平等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平角逐。不适合的垄断及地方保护主义当然要打破，但对于是市场失灵，需要政府干涉的范围，还是要保留垄断。如此有益于针对各行业的特征有重点地拟定手段，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正达成政企分开，有益于确定相应的行业目的，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。其次，拟定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事情。
其三，反垄断执法与行业监管并举
对公用企业垄断进行法律规制的成效在非常大程度上取决于反垄断执法机构打造和工作的情况。然而，公用企业行业不同于普通的角逐性产业，仅仅依赖反垄断机构没办法解决这类范围的角逐问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量一同介入相同的市场范围和企业经营活动，势必会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的状况，使经营者的决策面临很多不确定性。为此，从规范安排上防止或者降低冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，减少经营风险和社会本钱，是公用企业法律规制的要紧原则。
反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不一样的模式或者组合，它们各有长处和不足。使用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其成效的发挥，各国事实上并没普通的处置原则或方法，总是是因个案而异。在很多状况下，常常是不一样的范围或者不一样的问题需要适用不一样的权力配置结构，构筑多元化的权力配置格局，充分发挥整个规范资源有哪些用途。反省国内现在的实质状况，无论是行政监管和反垄断执法各自的规范建设，还是两者相互关系的处置，都与现代监管理念的需要相距甚远。一方面，从现在监管机构的设置状况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依旧明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调困难程度大、监管本钱高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制方法等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目的，准入管制、财务情况监管、安全监管、争议处置、收费管理等各项规范也不完善。其次，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的原因，而国家计委价格法推行者的身份也使其成为候选人之一。但事实上，现在行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当角逐的执法多数并非典型的反垄断问题。这就结果导致了政府机关间的角色错位，没办法形成反垄断的规范结构，也不可能形成自由角逐的市场秩序，各种形式的妨碍角逐行为很多存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，需要使用方法律求得监管和反垄断的平衡，不可以偏废任何一种权力有哪些用途。
（二）法律法规体系的健全
在国内，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自己也拟定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革策略都公布了，这三个行业的改革刚开始都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主如果国家计委，当然国务院体改办也起了要紧用途，那样，改革主导权易位的意思是什么呢？这类垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促进他们颁布有益于垄断企业的政策。因而，就公用企业进步的整体性而言，真正确立其进步规划规范其运营情况的只能是人大或其授权的国务院拟定的法律，有关主管部门可以在实行法律的过程中为了行事的便捷自行颁布在本地区或范围有效的方法、命令等，但不可以违背法律规定的原则和意图。如此才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。如此，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包含价格法等在内的角逐立法；规范各公用企业行业角逐活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。
（三）法律规制规范的重建
其1、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身
因为缺少市场自由角逐过程，国内常见存在规模不经济的现象，并没多少因为企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并不是因为经济规模过大所致，真正是什么原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和放纵下滥用其市场支配地位。因而，对国内公用企业进行反垄断法律规制更关键的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。依据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体规范一般应当包含：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业借助其垄断地位进行反角逐的活动，以弥补其在角逐性环节的价值损失。（2）禁止拒绝买卖。应当基于公用企业在提供社会公共商品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业没办法定理由不能拒绝为特定的买家提供商品或服务。（3）禁止强迫买卖或搭售。国内1993年颁布的《反不正当角逐法》第六条和第七条对强迫买卖和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局发布了《关于禁止公用企业限制角逐行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反角逐行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫买卖或搭售行为在国内公用企业中存在的常见性及其对买家和市场角逐的害处，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或不同对待。法律应明确规定，垄断企业不只要承担向其他经营者开放管网的义务，还需要保证以同一条件开放管网，不能歧视。垄断环节和角逐性环节分开之后，新的角逐者要在非垄断环节进行有效运营，需要依靠原垄断企业所控制的管网，垄断企业向角逐企业收取的成本、需要的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网离别、推广竞价上网”，除去切断垄断企业与角逐性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和不同待遇，是改变市场角逐环境的势必之举。
其2、政企分开
国内的公用企业的政企关系经过一系列改革，现在仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企离别，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就需要在各种状况下努力达成政企分开的目的。对于第一种状况，要先打造公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种状况，要把职员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种状况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种状况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批规范改革，大幅度降低行政性审批，规范审批行为，废除妨碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干涉企业正常的生产经营活动；其次，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场角逐，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
其3、产权和投资多样化
从产权规范上看，在国内，公用企业的垄断有两种状况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。大家目前的改革主如果通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在国内东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设施制造业，合资组建航空公司等，但这只不过个别区域的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然要紧，国有资本退出公用企业垄断更具备深远的意义。如此可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权规范引入角逐，打造健全的企业法人治理结构，增强企业活力。国内加入WTO后，吸引外资进入这类范围，将给国内公用企业的改革和进步带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多元化的有限责任公司、股份公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既能够是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断非常强、对国家安全特别关键的范围，不但可以而且是需要由国家独资。
在改革产权规范的同时，需要改革投资体制。一是资金来源多样化，面前国内公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部区域资本参与，要将这种多样化的资本来源引导到公用企业的每个范围。二是投资主体多样化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的情况，由企业来投资，降低风险，提升效益。政府投资只能限制在特定的范围。
其4、改进公用企业的价格管制
（1）改进价格确定的办法。国内电力、煤气等公用企业的价格确定主要使用“本钱加合理收益”法，如国内《电力法》第三十六条规定：“拟定电价，应当合理补偿本钱，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种办法兼顾了企业的盈利性和买家利益，具备肯定的合理性，但，也存在着不足：第一，在利率肯定的状况下，企业缺少提升经济效率的勉励。由于在独家垄断的市场格局下，企业本钱即为该商品的社会本钱，减少本钱就意味着减少价格，因而企业很难产生减少经营本钱的冲动，国内公用企业经营本钱居高不下，在一定量上与国内“本钱加合理收益”的定价规范不无关联；第二，政府拟定合理管制价格假如在不考虑非经济原因的状况下，需要依靠于对企业经营信息的充分学会，但因为这事关企业自己的经济利益，出于对自己利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在非常大程度上是一种极不充分的信息显示，在这样的情况下，政府仅依据不完全信息拟定的管制价格难免会损害买家的正当权益。
（2）进一步发挥价格听证会有哪些用途。国内《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证规范。价格听证是一种由买家、生产厂家与管制者一同商讨公用企业商品定价的正式程序。公用企业生产本钱和定价规则缺少公开性，公众没办法知道公共商品和服务的本钱构成状况，价格听证规范有益于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提升公用企业定价的科学性和合理性。国内价格法虽然有如此的规定，但因为内容简略，且听证会没价格的最后决定权，实质成效并不理想。事实上，严格的公共定价规范还包含：公用企业的本钱核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包含各买家组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应打造代表审察与推选规范。
（四）构建现代行业监管规范与反垄断执法平衡协调的机制
第一，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的近况，尽快打造真正的反垄断执法机构。国内部分行政部门在行使反不正当角逐权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥角逐的做法进行处置，但事实上，它们所处置的这类反角逐的行为并不可以等同于垄断行为，这类部门的反不正当角逐职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不可以被看着具备反垄断执法机构的雏形。有学者在剖析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的角逐，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热门，使产业监管机构成为海量批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认可，需要对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。
第二，打造现代监管规范
（1）监管的目的定位。现代公用企业监管的目的应当是打破垄断，引入角逐，提升资源配置的效率。对垄断行业的监管需要兼顾买家、投资者及有关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。
（2）监管权的安排。总的来讲，监管权应当包含市场准入、定价政策、角逐政策与常见服务政策四个方面。但，鉴于公用企业不同行业或环节经济特点的差异，对于不一样的行业或环节应当推行不一样的监管，如对垄断性环节（如电网）在本钱透明的基础上加大价格监管，对角逐性环节（如上网电价）实行市场定价；加大对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加大对公平角逐秩序的维护，预防市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在国内现行的政治规范环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性需要势必冲击现有些行政权力体系。譬如，现在，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的要紧职权，但这两项权力都学会在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是不是有捐躯精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是大家应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难题。[4]尽管国内的政府机构改革已经获得了一些效果，政府行政权力已经得到了一定量上的分解和弱化，但国内加入WTO之后，新环境对政府职能的需要已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力目前是愈加模糊，按规划，它是一个超然的拟定国民经济进步计划的综合性部门，但目前宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能愈加多。而这类职能行使的成效却并不可以让人认可。譬如，电力、电信的价格管制具备最强的技术性和专业性，国家计委价格司现在的职员配置和和常识储备不可以完全适应这项工作的需要。但，尽管电监会在这方面具备较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是很不现实的。比较适当的做法应当是在保留和健全计委对于价格的总体调控的首要条件下，赋予电监会依据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责推行。这类问题都需要通过正式的立法程序来确定。
（3）监管机构的设立和监管职员的选任。第一，监管机构既不可以是政府机关，也不可以是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构需要具备高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当角逐和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具备强制实行的法律效力，任何单位和个人都不能非法干涉其行使职权。如当事人不服，可以限时向人民法院起诉。新成立的国家用电器力监管委员会对引入角逐后的电力行业进行监管，是这方面一个很重大的规范突破，目前的监管委员会跟过去的电力部、能源部有非常大不同。它使用证监会的模式，是一个直是国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，打造一支技术、会计、统计、法律等各方面常识结构比较健全的队伍就成为可能。第二，监管职员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管职员不适合很多从现有公用企业管理职员中遴选，而应公开招聘。除此之外，基于对国内行政权力滥用的法律文化传统的考虑和适应当今世界各国经济民主进步时尚的需要，应当在公用企业行业打造相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，如此既有益于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效实行。
（4）监管办法的法制化和科学化。监管机构应当严格根据法律规定的方法和程序行使监管职责，更多地运使用方法律方法，充分发挥法律对其他方法的保障用途。提升监管方法的科学性和效率，节省监管本钱。
（5）对监管者的监管。需要健全和加大对监管机构和监管职员的监督和规制，保证他们把买家福利最大化作为我们的行为准则，公正廉明，依法行事。
最后，使用方法律求得监管与反垄断的平衡
在打造反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处置；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证常见服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多元化的权力配置格局。在拟定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，需要对基础设施产业的有关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行拟定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和用途。


参考文献：
[1] 李昌麒、许明月主编：买家保护法，法律出版社1997年第一版，第14页
[2] 胡平仁：市场经济与市民社会 ——市场经济进步对社会结构变迁的深层影响管窥 中国民商法网2001年7月28日
[3] 胡鞍钢 过勇：从垄断市场到角逐市场：深刻的社会变革 改革2002年第1期，第26页
[4] 电监会须力避成为“花瓶”.中国经济时报 2002|09|06